Stfw.RuДвумя столетиями ранее, в правление короля Иакова, Джон Селден заметил: «Справедливость — это вещь лукавая. Для закона у нас есть мера. А справедливость такова, какова совесть нынешнего канцлера, а та может быть как восприимчивой, так и не очень. И если искать критерий справедливости, то его можно найти и в ширине шага канцлера». На это лорд Элдон ответил в 1818 г.: «Нормы этого суда должны быть единообразны, и отрегулированы почти столь же хорошо, как и нормы общего права; нужны твердые принципы, но такие, чтобы они могли приспосабливаться к обстоятельствам каждого дела. Я не могу согласиться с тем, что нормы суда будут изменяться каждым следующим судьей. Ничто не причинило бы мне большей боли после оставления этой должности, чем воспоминания о том, что я хоть в какой-то мере поспособствовал оправданию воззрения, что справедливость этого суда может изменяться сообразно изменению ширины шагов канцлера».
Итак, как мы уже видели и как еще увидим, новые условия требуют новых включений и исключений, и лорда Элдона, в свою очередь, упрекали в том, что он держался прецедентов настолько крепко, что низвел право справедливости к системе столь же жесткой, что и само общее право. Для того чтобы произвести эти новые включения и исключения, требуется нечто большее, чем прецедент, — необходим выбор новых альтернатив, присутствующих в настоящем и ведущих к новым последствиям в будущем.
Таким образом, именно суд объявил, что недостаточно даже той процедуры, которая соответствует исследованию всех фактов. Законодательные, исполнительные и судебные органы связаны, кроме того, должной целью права, а должная цель — это не то, что есть, не то, чем был, но чем должен быть закон страны. Должностные лица не связаны процедурой, перенятой из Англии в то время, когда начала действовать Конституция. Это исключало бы любую возможность приспособить закон к новым условиям, что и было установлено делом Хуртадо. Но их власть небезгранична, их связывают идеалы. Должная процедура — это идеальный процесс. Она — это в большей степени то, что должно быть, а не то, что есть или было. Внимание следует обращать на сущность, а не на форму. Форма — это процесс. Процесс — это «способ, посредством которого может быть достигнута цель закона». Но сущность закона и есть его цель. «Сущность» — это не внешняя субстанция, стоящая за вещами и лицами: сущность в уме, а форма — в поведении. Сущность — в будущем, форма — в настоящем. Первое — это должная цель права, второе — должный процесс; все вместе — должная правовая процедура.
Но где нам тогда искать сущность права? Мы найдем ее в привычках и идеалах тех, чьи определения являются окончательными для установления закона. Это — усмотрение.
